Gravação contra Temer é inconstitucional, ilegal e imoral

Ao que parece, pela primeira vez na história do Direito Penal brasileiro tem-se a seguinte situação: um delator, agindo supostamente sob o controle do Estado (dir-se-ia: como uma espécie de longa manus sua), grava de forma sub-reptícia diálogos mantidos com indivíduos do seu círculo de relacionamento, entre eles a mais alta autoridade da República, visando com isto recolher informações que pudessem hipoteticamente corroborar as declarações por ele prestadas em seu acordo de colaboração premiada, e chegando, para tanto, até mesmo a induzi-los à prática de certos ilícitos.

Trata-se, presumivelmente (os fatos ainda são controversos), da utilização do instituto da “infiltração de agentes” ou do “agente encoberto”[1]. Nada obstante, este caso possui duas peculiaridades que merecem ser destacadas desde logo. A primeira delas reside no fato de que o “agente encoberto” (Verdeckte Ermittler) em questão é um particular (também denominado “homem de confiança” [Vertrauensmann][2]), mais exatamente um colaborador, e não alguém pertencente aos quadros estatais, a exemplo de um policial. No Direito Comparado, a hipótese do colaborador que se torna um “agente encoberto” é conhecida como “infiltração superveniente”[3]. A segunda singularidade do caso em comento encontra-se no fato de que esse “agente encoberto” atuou, em determinados momentos, como um autêntico “agente provocador” (agent provocateur), impelindo certos indivíduos à prática de crimes.

A primeira singularidade acima apontada conduz-nos a duas observações preliminares. (A) De plano, salta aos olhos a ilegalidade de tal ação, já que o artigo 10 da Lei 12.850/13 fala, exclusivamente, na infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, inadmitindo que particulares possam exercer tal função[4]. E nisso há claramente uma razão, pois seria absurdo permitir que particulares pudessem desenvolver atividades investigatórias, sem qualquer expertise para tanto; ademais, há sempre o risco de que tais particulares sejam criminosos ou mesmo pessoas com algum tipo de dívida com a justiça[5].

Com efeito, se este meio extraordinário de investigação, por si só, já é questionável do ponto de vista moral (como veremos), com maior razão há de sê-lo naquelas hipóteses em que o “agente encoberto” procede do mundo da criminalidade. Pois bem. E o que se verifica no caso sub examine? Justamente uma investigação realizada por um colaborador, é dizer, por alguém que já confessou a prática de crimes em troca de certos benefícios! Assim, indaga-se: qual é a credibilidade de uma ação conduzida por um indivíduo que tem total interesse em colher informações que corroborem (por hipótese) as declarações por ele prestadas em seu acordo de colaboração premiada[6]? E mais: acaso não seria contrário à própria dignidade do “agente encoberto” /colaborador que se possa radicalmente instrumentalizar as boas qualidades que ainda lhe restam (depois de tudo!), a exemplo da abertura ao outro ou da solidariedade, como meio para a descoberta de pretensos delitos[7]?

(B) A segunda observação preliminar é a seguinte: não se pode aplicar ao caso em comento a histórica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da licitude da gravação ambiental feita por um dos interlocutores sem o consentimento do outro, sempre que houver um interesse preponderante em questão[8]. Caso clássico: a vítima de um crime de extorsão ou concussão grava de forma escamoteada o seu interlocutor. Como se sabe, a ratio de tal entendimento reside na noção de que o direito de defesa da vítima deve preponderar sobre o direito à intimidade e/ou à privacidade do interlocutor que não consentiu na gravação, de modo que se reputa lícita a prova produzida. Ora, não é preciso nenhum sacrificium intellectus para perceber-se que, no caso sub examine, não há qualquer interesse jurídico do colaborador que possa prevalecer sobre o direito à intimidade/ privacidade e nem sobre o direito à não autoincriminação dos seus interlocutores. Nota bene: não há, por exemplo, no caso em comento, uma vítima que tenta, por meio de uma gravação escamoteada, exercer o seu legítimo direito de defesa, mas sim um delator (portanto, insista-se, alguém que já confessou a prática de crimes!) que simplesmente tenta corroborar as declarações por ele prestadas em seu acordo de colaboração premiada.

Pois muito bem. Feitas estas observações preliminares, pretende-se agora demonstrar o seguinte: ainda que fosse possível sustentar que o ordenamento jurídico pátrio autoriza ao particular o exercício da função de “agente encoberto”, o que se admite apenas para argumentar, o certo é que a própria dinâmica do caso sub examine mostra-se flagrantemente incompatível com as mais elementares garantias constitucionais. Portanto, e sendo bastante claro, quer-se nas linhas subsequentes: em primeiro lugar, explicitar a incompatibilidade do próprio instituto da “infiltração de agentes” (artigo 10 da Lei 12.850/13) com a CF; ademais, quer-se também asseverar a incompatibilidade da técnica do “agente provocador” com a Carta Maior. É exatamente por isso que, em termos teoréticos gerais, tanto o instituto da “infiltração de agentes” quanto a técnica do “agente provocador” subsumem-se à noção de “métodos proibidos de prova” (genus), da espécie “meios enganosos”.

A incompatibilidade do instituto da “infiltração de agentes” com a CF
Estamos convictos, e assim pretendemos demonstrar, que o instituto da “infiltração de agentes” viola uma plêiade de normas constitucionais, a saber: (A) o princípio do Estado de Direito (artigo 1º, caput, da CF); (B) o direito à intimidade e à privacidade (artigo 5º, X, da CF); e (C) o princípio da não autoincriminação (nemo tenetur se ipsum accusare)[9], enquanto emanação lógica dos princípios da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da CF), do devido processo legal (artigo 5º, LIV, da CF), da ampla defesa (artigo 5º, LV, da CF), da presunção de inocência (artigo 5º, LVII, da CF) e do direito ao silêncio (artigo 5º, LXIII, da CF).

(A) Como se sabe, constitui dimensão essencial do princípio do Estado de Direito (artigo 1º, caput, da CF) a noção de que o Estado deve perseguir os delitos, mas, por óbvio, não pode fazê-lo a qualquer preço. Não é dado ao Estado, a pretexto de evitar a impunidade, valer-se, por exemplo, de meios imorais para a persecução dos crimes, equiparando-se, em certa medida, ao próprio delinquente. Deve, portanto, o Estado preservar a sua superioridade moral[10]. Mas é justamente essa proeminência moral que é posta em xeque com o instituto da “infiltração de agentes”.

Com efeito, por meio de tal instituto, o que se tem claramente é um Estado inescrupuloso, que, valendo-se de um engodo, procura extrair do indivíduo alguma informação que lhe seja útil (por exemplo, a confissão de um crime). Já não se estará diante, propriamente, de um Processo Penal (pode-se apenas continuar utilizando tal expressão como uma espécie de façon de parler), mas sim de um jogo astuto e furtivo, que em muito se assemelha a uma caçada (silenciosa e camuflada!) a um animal selvagem. Em suma: um Estado que, abraçando tal instituto, passa a encarar o cidadão como simples fonte de informação, e não como detentor de garantias fundamentais, já não mais poderá se apresentar (a não ser cinicamente!) como um Estado de Direito.

(B) Parece também evidente que o instituto da “infiltração de agentes” pode implicar na violação do direito à intimidade e/ou à privacidade (artigo 5º, X, da CF), caso o “agente encoberto” obtenha informações do investigado que não teriam sido por ele reveladas se soubesse da verdadeira identidade ou condição do seu interlocutor.

(C) É inegável, também, que o instituto da “infiltração de agentes” pode implicar na violação do princípio da não autoincriminação (nemo tenetur se ipsum accusare), caso o “agente encoberto”, valendo-se de meios enganosos e aproveitando-se de sua relação de amizade/confiança com o investigado, consiga dele extrair declarações autoinculpatórias.

Tem-se aí inequívoco atentado à liberdade de formação e atualização da vontade de declaração. Aliás, em Allan v. the United Kingdom, a Corte Europeia de Direitos Humanos, inspirando-se em paradigmática decisão da Suprema Corte Canadense sobre o tema[11], procurou estabelecer parâmetros que pudessem indicar em que hipóteses a atividade do “agente encoberto” estaria a violar a garantia do nemo tenetur.

Com efeito, naquela célebre decisão, a Corte Europeia de Direitos Humanos entendeu que haveria a violação do nemo tenetur se “o informante estivesse atuando como um agente do Estado ao tempo em que o investigado fez a declaração” e se “foi o informante que causou a declaração do investigado”. O primeiro aspecto dependeria de “se o interelação entre o investigado e o informante somente teria ocorrido, na forma como ocorreu, pela intervenção das autoridades”; por sua vez, o segundo aspecto dependeria de “se a conversa entre o informante e o investigado poderia ser considerada como o equivalente funcional de um interrogatório, e também da natureza do relacionamento entre o informante e o investigado”[12].

Ora, apliquem-se tais parâmetros ao caso sub examine, quase que à maneira de um checklist: o que se tem no caso em comento é um colaborador que, na tentativa de justificar o injustificável (a obtenção de um generosíssimo prêmio de absolute immunity), é convertido em “agente infiltrado”, e, agindo sob o comando do Estado, aponta as suas armas para certos indivíduos (cuidadosamente escolhidos!) do seu círculo de relacionamento, cercando-os e estabelecendo com eles um diálogo abstruso, que em tudo se assemelha a um interrogatório dissimulado, visando com isto arrancar-lhes ou mesmo sequestrar-lhes alguma expressão, alguma palavra, que pudesse ser interpretada como confissão de um ilícito.

A incompatibilidade da técnica do “agente provocador” com a CF
Assim como ocorre com o instituto da “infiltração de agentes”, a técnica do “agente provocador” também viola uma série de princípios constitucionais, notadamente: (A) o princípio do Estado de Direito (artigo 1º, caput, da CF) e (B) o princípio da não autoincriminação (nemo tenetur se ipsum accusare).

(A) Já sabemos que constitui dimensão essencial do princípio do Estado de Direito a noção de que o Estado deve perseguir os delitos, mas não pode fazê-lo incondicionalmente. Não pode o Estado utilizar-se, por exemplo, de meios imorais ou mesmo criminosos para tanto. Assim, parece verdadeiramente absurdo, até por ser incompatível com a noção de rule of law (“ninguém está acima da lei”) e com a reputação das autoridades da justiça penal, que os seus agentes ou colaboradores prestem-se à incitação de crimes[13]. Aliás, já em Olmstead v. United States, Mr. Justice Holmes observava: “É desejável que os criminosos sejam detectados e, para alcançar tal finalidade, que todas as evidências disponíveis sejam usadas. É desejável também que o Governo não deva fomentar e promover crimes quando eles forem o meio pela qual a evidência pode ser obtida (…). Da minha parte, acho que é um mal menor que alguns criminosos possam escapar do que permitir que o governo desempenhe um papel tão ignóbil”[14].

Ademais, é flagrantemente contraditório (um autêntico venire contra factum proprium) e paradoxal, como aponta Klaus Lüderssen, que o Estado pretenda prevenir delitos por meio de sua provocação[15]. Por fim, mas não menos importante, deve-se sublinhar que se a ninguém é permitido valer-se de sua própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem), ao Estado também não deveria sê-lo. Todas estas objeções foram condensadas em duas históricas manifestações: a primeira delas, proveniente da Suprema Corte Americana; a segunda, do Tribunal Federal Alemão (Bundesgerichtshof).

Com efeito, no famoso precedente Shermann v. United States, proclamou a Suprema Corte Americana: “(…) o Estado aproveita-se da fraqueza de um inocente e o seduz a cometer crimes que ele de outra forma não teria cometido. O respeito à lei não exige métodos como este”[16]. E numa linha muito próxima, o Tribunal Federal Alemão observou que por meio da técnica do “agente provocador” “O Estado expõe-se à censura de um comportamento contraditório e malicioso ao pretender agora punir o agente, com o propósito de reconduzi-lo aos caminhos do Direito”[17].

(B) Por fim, resulta bastante evidente que a técnica do «agente provocador» viola o princípio do nemo tenetur (e,em última instância, o princípio do devido processo legal). Nesse sentido, confira-se expressivo trecho da decisão da Corte Europeia de Direitos Humanos no caso Teixeira de Castro v. Portugal: “Os requisitos gerais de justiça incorporados no artigo 6 aplicam-se a processos relativos a todos os tipos de infração penal, da mais simples à mais complexa. O interesse público não pode justificar o uso de provas obtidas como resultado da incitação policial. (…) A Corte conclui que as ações dos dois policiais ultrapassaram os limites da infiltração de agentes, já que eles instigaram a prática de crime e não há nada que sugira que sem a intervenção deles tal crime teria sido praticado”[18].