NOTA DE ESCLARECIMENTO

Não ia tratar do assunto referente às acusações que o Ministério Público Estadual fez contra mim, pois, como todos que me conhecem e leem as publicações que faço nas redes sociais, não sou adepto do processo do espetáculo.

Como fui “citado” pelos meios de comunicação, inclusive com anúncio de medidas cautelares, decidi me defender neste âmbito também.

A primeira questão a ficar evidente é que o parecer que o Ministério Público Estadual qualifica como ilícito é manifestamente legal.

E a razão é simples: o caso se tratava de decisão judicial transitada em julgado na qual o Juízo da Vara da Fazenda Pública de São Luís determinou o que o Estado do Maranhão devolvesse valor cobrado a maior a título de ICMS. Na linguagem técnica, o Poder Judiciário determinou que houvesse repetição do indébito. Provocada a Procuradoria Geral do Estado, eu, na condição de procurador-geral, fiz e subscrevi parecer no sentido de que era cabível a devolução via compensação ou precatório.

Esta, em síntese, foi a minha manifestação.

Por este ato o Ministério Público Estadual me acusa de atos de improbidade e crimes.

Há milhares de decisões do Poder Judiciário a dizer exatamente o que eu disse no parecer e, para ficar apenas nas decisões do STJ, veja-se o que disse a Ministra Eliana Calmon no Recurso Especial 891.758-SP:

“Tanto a compensação como a restituição via precatório são modos de se efetuar a repetição do tributo declarado indevido e, considerando que a fase de conhecimento limita-se ao reconhecimento do direito à repetição do indébito pretendido, bem como em traçar os parâmetros para apuração do montante a ser devolvido, nada impede que, quando da execução do julgado, o contribuinte opte pela forma que lhe mais parecer favorável a devolução (via precatório ou compensação).”

E, para não alongar muito, é de se dizer que a matéria, de tão decidida assim, gerou a Súmula 461 no STJ, cujo teor é o seguinte:

“O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”

No mínimo estranhas as acusações de que eu tenha cometido improbidades e crimes pelo ato que pratiquei e, ao mesmo tempo, é lícito o Poder Judiciário dizer a mesma coisa.

No mais, aguardo as deliberações do Poder Judiciário.

Abaixo o inteiro teor do parecer.

“Processo n°. 1892/2009.

Interessados: Dispebel – Distribuidora de Bebidas Presidente Ltda., Gaspar Distribuidora de Bebidas Ltda. e Sandibe – Santa Inês Distribuidora de Bebidas Ltda.

Parecer n°. 2086/2009

RELATÓRIO

O presente processo se trata de proposta de acordo nos autos de ação de execução de sentença proferida na Ação Ordinária nº. 001.97.003067-4.

A referida ação foi ajuizada contra a Fazenda Pública deste Estado do Maranhão, havendo transitado em julgado sentença reconhecendo o direito creditório aos contribuintes ora postulantes ao acordo, direito este concernente ao pagamento indevido de ICMS.

Em requerimento datado de 15/10/2009 os contribuintes (exeqüentes do título judicial contra a Fazenda Pública do Maranhão) requereram análise sobre a possibilidade jurídica da celebração de acordo entre os mesmos e o Estado do Maranhão, com a finalidade de pôr termo às ações de execução de título judicial acima mencionadas. Propuseram, em resumo, o pagamento mediante a concessão de deságio ou quitação do mesmo através de compensação tributária.

Os contribuintes/exeqüentes defendem a possibilidade jurídica e o interesse público na celebração do acordo, por meio das seguintes razões, as quais transcrevo ipisis literis:

“(I) o Estado do Maranhão já reconheceu a eficácia da sentença transitada em julgado acima referida, conforme termo de transação firmado em agosto 2008 com o contribuinte Mardisbel – Marreco Distribuidora de Bebidas Ltda., na mesma ação judicial, podendo-se valer das regras esculpidas no CPC para legitimar a transação em tela (arts. 269, III; 741, VI; e 794, II), c/c a Lei Complementar nº 20/94 do Estado do Maranhão, e desde que atendida a conveniência e o interesse público (pagamento do débito com benefício pecuniário para a Fazenda), e que não seja pago o acordo com verba orçamentada para a quitação de precatório;

(II) a legislação de regência do Estado do Maranhão (art. 88 do RICMS/MA) permite a compensação escritural do ICMS indevidamente recolhido, sendo, ainda, direito do contribuinte eleger a modalidade de repetição do indébito tributário, viabilizando a compensação buscada pelos Proponentes, inclusive via transferência do pólo ativo da ação de execução em tela, conforme lhes faculta o art. 567, III, do CPC.”

Assim, os termos jurídicos do acordo almejado pelos contribuintes têm por objetivo o pagamento do crédito exeqüendo mediante o deságio de 50%, ou a compensação escritural do ICMS indevidamente recolhido, conforme decisão transitada em julgado (art. 88 do Regulamento atual do ICMS), compensação esta a ser realizada por terceiro contribuinte, que passaria a ser o titular do direito creditório oponível à Fazenda Estadual através da cessão do pólo ativo das ações de execução (art. 567, III, do CPC).

Juntou os seguintes documentos: procurações, certidão de trânsito em julgado da decisão, acordo celebrado entre o Estado do Maranhão e uma das partes beneficiárias da mesma decisão de que cuida o presente processo e planilhas.

Provocada a SEFAZ/MA, em resumo, manifestou o seguinte:

“(…)

Pois bem, analisando-se os memoriais de cálculo apresentados pelos contribuintes interessados, os registros fiscais acerca das operações de compra de bebidas praticadas pelos mesmos contribuintes no período abrangido pela sentença em questão (1992 a 1997), e, principalmente, os limites da decisão judicial quanto aos itens que representam inclusão indevida na base de cálculo do ICMS Substituição Tributária sobre a venda de bebidas, os incides de juros e correção monetária determinados na decisão judicial, o valor do ICMS indevidamente suportados pelos contribuintes interessados foi de: R$ 8.241.821,68 (oito milhões, duzentos e quarenta e um mil, oitocentos e vinte e um reais e sessenta e oito centavos) para a empresa DISPEBEL – Distribuidora de Bebidas Presidente Ltda.; R$ 13.080.710,61 (treze milhões, oitenta mil, setecentos e dez reais e sessenta e um centavos) para a Sandibe – Santa Inês Distribuidora de Bebidas Ltda; e R$ 20.826.025, 84 (vinte milhões, oitocentos e vinte e seis mil, vinte e cinco reais e oitenta e quatro centavos) para a Distribuidora de Bebidas Gaspar Ltda.

(…)

Nesse sentido, para que da Secretaria de Estado da Fazenda exerça o controle dessas compensações mensais, de forma a não impactar a arrecadação do Estado, os procedimentos para compensação serão os seguintes:

7.1 Os valores deverão se incorporados como créditos tributários homologados em nome das empresas constante da decisão judicial;

7.2 O limite inicial de compensação nos 10 (dez) primeiros meses será de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais) a partir do décimo primeiro de R$ 1.500.000,00 podendo chegar até a R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais), sendo que é facultado a Secretaria de Estado de Fazenda não autorizar a compensação, do valor acima de 1.500.000,00 (hum milhão e quinhentos mil de reais), no mês que houver uma queda na arrecadação do Estado.

7.3 As empresas deverão informar, até o dia 15 de cada mês, os valores a compensar dos seus créditos homologados para a transferência aos beneficiários.

(…)”

Este o resumo do presente processo.

FUNDAMENTAÇÃO

É verdade a assertiva de que a decisão condenou o Estado do Maranhão a repetir em favor das Requerentes e outros valor indevidamente recolhidos.

Também é certo afirmar que a decisão transitou em julgado, a existir obrigação consolidada em desfavor do Estado, o que implica em não cogitar da hipótese de operação de crédito (art. 29, III, § 1°. e art. 37, todos da Lei Complementar n°. 101/2000).

Constata-se também que nos autos da ação (Processo n°. 001.97.003067-4), na data de 29.08.2008, o Estado do Maranhão celebrou acordo com uma das empresas beneficiárias da decisão judicial transitada em julgado, no caso, a empresa Mardibel – Marreco Distribuidora de Bebidas Ltda..

Dessarte, o acordo é possível tendo por base a Lei Complementar Estadual n°. 20/94.

Sobre a hipótese de a fazenda pública celebrar acordos em torno de matéria tributária não há qualquer impedimento para tanto. Mutatis mutandis, veja-se a seguinte decisão do egrégio STJ:

“215501 – CONSTITUCIONAL – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – REDUÇÃO DE ALÍQUOTA – TERMO DE ACORDO – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – NÃO UTILIZAÇÃO DA VIA JUDICIAL – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA – ART. 150, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INEXISTÊNCIA – ERROR IN JUDICANDO – AUSÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO – 1. Não ofende o princípio da igualdade tributária (art. 150, II, da CF) ato estatal que possibilita a celebração de Termo de Acordo, concessivo de redução de alíquota de ICMS (17% para 12%), somente às empresas que desistirem de ações judiciais que busquem repetir valores dessa mesma natureza tributária. Por meio do acordo celebrado, o Fisco, tão-somente, tornou disponível a todos os contribuintes, e não apenas a um ou alguns deles, regime alternativo – possivelmente mais benéfico -, de arrecadação daquele imposto, ao qual esses, por ato de livre disposição, optam por aderir ou não. 2. A condição imposta pelo Fisco, no sentido de que as empresas desistam de ações que busquem repetir créditos oriundos daquele mesmo imposto, é exigência que se mostra de todo razoável. Entendimento diverso conduziria à situação de a Fazenda, por um lado, submeter-se à eventual condenação judicial para devolução de valores recolhidos em excesso; de outro, e concomitantemente, conceder expressivo abatimento no valor do imposto a ser cobrado. Assim, a celebração de Acordo, dessa forma concretizada, descaracterizaria sua própria natureza, eis que traria benefício para apenas umas das partes, no caso, as contribuintes, enquanto o Estado estaria duplamente obrigado. Neste aspecto, releva observar que o aperfeiçoamento de um pacto pressupõe um ganho recíproco às partes, onde exista entendimento e conformidade de idéias, sendo, pois, natural que a Fazenda e as empresas, se assim entenderem conveniente, transijam, ou não, no que entenderem cabível. 3. Não se tem como caracterizado error in judicando quando a prestação jurisdicional houver sido ofertada de modo preciso, adequado, de forma fundamentada e com irrestrita sujeição aos regramentos legais incidentes. Na espécie, o acórdão recorrido não subverteu qualquer desses parâmetros, embora alguns dos julgadores da Corte a quo realmente tenham se equivocado quanto à particularidade fática do caso, pormenor de total irrelevância, visto que em nada alteraria o tratamento jurídico conferido à causa, na medida em que o entendimento pela legalidade do abatimento fiscal concedido pelo Estado repousa na esfera formal de validade daquele ato administrativo, restando claro que a minudência fática indicada no recurso não se erige em causa suficiente para ensejar a substituição do decisório atacado. 4. Inexistência de direito líquido e certo a amparar a pretensão dos recorrentes. 5. Recurso Ordinário desprovido.” (STJ – RO-MS 14.447/ES – 1ª T. – Rel. Min. José Delgado – DJU 14.10.2002 – p. 193)

Das duas formas de acordo propostas pelas empresas Requerentes entendo ser mais conveniente ao erário do Estado do Maranhão a compensação na forma proposta pela SEFAZ/MA, haja vista que não haveria saída de valores já disponíveis nos cofres do erário.

Nesse ponto, há escora normativa válida e vigente que autoriza a pretensão dos contribuintes.

De fato, poderiam os proponentes compensar o ICMS indevidamente pago integralmente, o que revelaria prescindível a ação de execução do título judicial, uma vez que o Judiciário, por decisão já irrecorrível, reconheceu o excesso de recolhimento, o que, consequentemente, autoriza o encontro de contas pretendido, como disciplina o Regulamento do ICMS do Estado do Maranhão em seu art. 88, segundo o qual “Deferido o pedido de restituição [e o pedido o foi pelo Judiciário], o contribuinte procederá ao lançamento do imposto restituído, no Registro de Apuração do ICMS”.

Há, portanto, norma estadual a autorizar a compensação pretendida pelos contribuintes.

Ademais, numa interpretação sistemática dos dispositivos do CTN, encontra-se fundamento para a repetição e/ou compensação.

Incidente, outrossim, o art. 165, I, do CTN, quando prescreve que “O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º. do artigo 162, nos seguintes casos: I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;”.

A doutrina sobre o tema prescreve que “Vencedor na ação de repetição de indébito tributário, após o transito em julgado da sentença, o contribuinte tem o direito de optar entre a execução por título judicial contra a Fazenda Pública, via precatório (CPC, art. 730, II) e a compensação, via autolançamento. (…)”[1].

Observe-se que o direito das empresas tem fundamento no art. 166 do CTN, a saber: “A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”.

Também assim tem decidido os tribunais pátrios:

“1163939694 JCTN.166 – PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – IPI – DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS – LEGITIMIDADE ATIVA – ART. 166 DO CTN – 1- A distribuidora de bebidas, ao adquirir o produto industrializado da fabricante para posterior revenda ao consumidor final, suporta o encargo financeiro do IPI, cujo valor vem, inclusive, destacado na nota fiscal da operação. A fabricante, portanto, ostenta a condição de contribuinte de direito (responsável tributário) e a distribuidora a de contribuinte de fato. Nessa condição, a distribuidora tem legitimidade para questionar judicialmente a composição da base de cálculo do tributo, bem como para pleitear a repetição dos valores pagos indevidamente a tal título. 2- Recurso especial a que se dá provimento.” (STJ – REsp 801.914 – (2005/0200246-2) – 1ª T – Rel. Min. Teori Albino Zavascki – DJe 25.06.2009 – p. 698)

Observe-se que a figura da compensação tem previsão expressa no Código Tributário Nacional, especialmente na parte que cuida dos casos de extinção do crédito tributário (arts. 156, inciso II, 170 e 170-A, da Lei n°. 5.172/66).

Com efeito, a compensação é admitida e, no caso, é juridicamente possível porque estar em sintonia com os preceitos acima mencionados, pois que já ocorrido no trânsito em julgado da decisão, o que atende plenamente ao 170-A da Lei n°. 5.172/66.

É do mesmo diploma legal (CTN) que se extrai a conclusão de que é possível celebrar acordo em torno da questão de que cuida o presente processo, no caso, o art. 171 que tem a seguinte redação: “A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e conseqüente extinção de crédito tributário.”.

Não se pode olvidar que a compensação que aqui se trata não ocorre entre créditos de outra natureza e ICMS, mas sim crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado que determina repetir valores indevidamente recolhidos a título de ICMS.

Por outro lado, a cessão do direito de crédito oriundo da sentença transitada em julgado e objeto de execução contra a Fazenda Pública constitui ato jurídico privado entre particulares/contribuintes, configurando mero procedimento judicial com traçados bem definidos pelo CPC, que em seu art. 567, inciso II, preceitua que “Podem também promover a execução, ou nela prosseguir… o cessionário, quando o direito resultante do título executivo;”.

No caso específico do presente processo a cessão pretendida seria no sentido de que as empresas requerentes façam a cessão para que contribuintes do ICMS realizem compensação junto à Fazenda Estadual.

Como dito acima, não há qualquer óbice para a compensação feita pelo próprio contribuinte. A hipótese não é o caso vertente.

Acerca da possibilidade da hipótese cogitada pelas empresas requerentes, colho na internet o artigo de Alexandre Roehrs Portinho[2], que, mutatis mutandis, bem se aplica ao caso, vide:

“(…) Quem é legítimo titular do crédito utilizado para compensação com seus débitos é titular de crédito próprio, e poderá utilizá-lo para compensação de seus débitos próprios. Existindo declaração judicial constituindo um direito creditório contra a União (Fazenda Nacional), para o fim específico de compensação tributária, esta norma deve ser cumprida dentro dos limites da coisa julgada, não podendo ser desrespeitado o direito do credor de livre dispor de seu crédito.

Nesse contexto, o instituto da cessão de direitos creditórios não depende de autorização judicial, e, se efetuada após o trânsito em julgado da decisão, nem mesmo o devedor cedido pode opor-se a ela. Trata-se de autonomia de vontade do credor, de livre dispor de seu crédito, como veremos.

Segundo o jurista JOSEPH DE PAULA BEZERRIL, na parte que toca dos efeitos da cessão entre as partes contratantes, baseando-se em autores clássicos civilistas para explicar as espécies de eficácias que podemos esperar do contrato efetuado, vejamos:

“Segundo Silvio Rodrigues, o principal efeito da cessão de crédito é proceder ao transporte, para o cessionário, da titularidade integral da relação jurídica cedida, isto é, o crédito e seus acessórios formam um todo de caráter patrimonial, um bem que tem valor de troca e pode ser alienado. (Direito Civil, p. 306). Como a cessão de crédito transfere ao cessionário a titularidade da relação jurídica cedida, este passa, portanto a ter todos os direitos de credor da obrigação, tanto no que se refere ao principal quanto aos acessórios, vantagens e, também, ônus. Portanto, o cessionário ocupa a posição do cedente, com as mesmas prerrogativas do credor originário.”

Ora, se a lei tributária veda a compensação com crédito de terceiros (art. 74, § 12, da Lei n.º 9.430/96), então somente o legítimo titular do crédito (proprietário), ou quem detenha as prerrogativas de credor originário, poderá utilizá-lo para compensação com seus débitos próprios.

Se restar devidamente comprovado que efetivamente o cessionário é o legítimo titular do direito creditório que lhe foi cedido por ato entre vivos, após dado ciência ao devedor cedido, não haverá que se falar na aplicação da malsinada vedação da lei n.º 9.430/96 (art. 74, § 12, II, “a”, com redação acrescentada pela Lei n.º 11.051/04).

Analisando-se a legislação de regência tributária, verificamos que a mesma não proíbe o uso do instituto jurídico e também não o contempla expressamente, porém, havendo sua previsão em outro ramo do direito, é plenamente viável a sua aplicação subsidiária à espécie, como bem observa MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS, in verbis:

‘(…) Como visto anteriormente, a cessão de créditos é um instituto de direito privado (direito civil), não tendo nenhum tipo de normatização no direito tributário.

Dessa forma, como visto no tópico anterior, nenhum ramo do Direito pode imperar com autonomia absoluta, sem se relacionar com os demais ramos da aludida ciência jurídica, não devendo ficar encapsulado em um único segmento, com se fosse totalmente independente.

(…)

O pranteado Aliomar Baleeiro, no alto da sua cátedra, teve a oportunidade de deixar registrado que o direito tributário, apesar de não ser privado, toma de empréstimo os princípios de direito civil, para atingir maior perfeição técnica:

‘Esta, por outro lado, imprimiu caráter autônomo àquele Direito, mencionou-o expressamente ao lado do Direito Civil e Comercial, de sorte que o libera das regras e princípios do Direito Privado, o que não impede de tomar de empréstimo a este os conceitos que lhes forme úteis, aceitando-os em suas linhas originais ou as classificando em outras linhas, do ponto de vista fiscal.

Esses empréstimos, muitas vezes, ora são indispensáveis, ora apenas úteis, porque o Direito Privado, mais antigo na sistematização das regras escritas e lógicas, atingiu maior perfeição técnica. Dispõe, por isso, de maior riqueza de instrumentos para sua construção elaborada em dezenas de séculos, ao passo que o Direito Constitucional escrito é incomparavelmente mais novo e menos aprimorado pelo valor doutrinário.

Na técnica jurídica do Direito Privado, admitem-se, como instrumentos de elaboração, interpretação e aplicação, as regras ou os princípios, as ficções jurídicas, as presunções, os conceitos e os standards.’ (Direito Tributário Brasileiro, 11.ª ed., atualizado por Mizabel Abreu Machado Derzi, Forense, p. 681)

(…)”

Dessa forma, como se pode perceber, o instituto da cessão de crédito judicial além de não necessitar da autorização judicial para ter validade jurídica e gerar sua eficácia própria, é perfeitamente aceitável sua utilização no âmbito do Direito Tributário, ausente de previsão proibitiva à cessão de crédito judicial transitado em julgado para fins de que esta possa ser oposta à Fazenda Nacional, gerando seus efeitos próprios, quer administrativamente ou judicialmente.

Esse inclusive é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme explicitado no voto de decisão monocrática, proferida pelo Ministro GILSON DIPP, in verbis:

“…Primeiramente, cumpre esclarecer que a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça reconhece a aplicação do instituto da cessão de crédito tratado no Código Civil nas relações jurídicas de Direito Público, o que não exclui as de natureza tributária.

Exemplificativamente:

‘I – A cessão de créditos é disciplinada pelos artigos 1.065 e seguintes do Código Civil. A teor de tais dispositivos, o credor é livre para ceder seus créditos, “se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei ou a convenção com o devedor.” Em se tratando de créditos provenientes de condenações judiciais, existe permissão constitucional expressa, assegurando a cessão dos créditos traduzidos em precatórios (ADCT, Art. 78). Se assim acontece, não faz sentido condicionar a cessão ao consentimento do devedor – tanto mais, quando o devedor é o Estado, vinculado constitucionalmente ao princípio da impessoalidade.

II – “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.” (Súmula 213/STJ).’ (ROMS 12735/RO, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 23/09/2002).

Ademais, cumpre esclarecer que o art. 74 da Lei nº 9.430/96 não carrega hipótese que veda a cessão de crédito tributário, cuidando tão somente do instituto da compensação de débitos relativos a tributos e contribuições.

Acerca do prosseguimento na execução pelo cessionário, cujo direito resulta de título executivo transferido por ato entre vivos – art. 567, inciso II do Código de Processo Civil, esta Colenda Corte Superior já se manifestou, no sentido de que a norma inserta no referido dispositivo deve ser aplicada independentemente do prescrito pelo art. 42, § 1º do mesmo Estatuto Processual, porquanto as regras do processo de conhecimento somente podem ser aplicadas ao processo de execução quando não há norma específica regulando o assunto.
(…)”

Ao abordar o tema da recepção do direito privado e a dação de efeitos fiscais próprios, dando enfoque ao abuso das formas de direito privado, SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO, em seu curso de direito tributário comenta a redação do art. 109 do CTN, que trata da utilização dos princípios gerais de direito tributário, vejamos:

“O art. 109 muniu o legislador de meios para enfrentar o abuso das formas de Direito Privado não significando, conclusivamente, permissão para a interpretação econômica dos fatos geradores pelos intérpretes (juristas, funcionários do Executivo e juízes).

De notar que o legislador fiscal não deforma o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de Direito Privado, podendo apenas atribuir-lhes efeitos fiscais.

A regra endereça-se ao legislador, nunca aos intérpretes oficiais da lei fiscal (Executivo e Judiciário).”

A ficção legal e pré-existente de que o cessionário, após notificar o devedor cedido torna-se legítimo titular do crédito, como se o crédito dele próprio fosse, é presunção legal imposta pelo direito privado, não podendo ser deformada pelo administrador ao aplicar estes institutos no âmbito fiscal.

A observância do direito privado e a rigidez do sistema de repartição de competências tributárias do curso do festejado mestre, que ao comentar o art. 110 do CTN elucida alguns pontos relevantes, vejamos:

“Aqui, como no artigo anterior, o legislador não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de Direito Privado. No art. 109, para evitar o abuso das formas, se lhe facultou atribuir efeitos tributários aos mesmos, embora limitadamente. No art. 110 se proíbe possa o legislador infraconstitucional alterá-los para o fim de alargar pro domo sua os fatos geradores previstos na Constituição. É dizer, os institutos, conceitos e formas de Direito Privado utilizados pela Constituição Federal (e pelas Constituições dos Estados e Leis Orgânicas Municipais) para estabelecer e limitar competências tributárias não podem ser alterados. Tais conceitos, institutos e formas são recebidos pelo Direito Tributário tal qual são no Direito Privado. O objetivo aqui é preservar a rigidez do sistema de repartição das competências tributárias entre os entes políticos da Federação, segregando a partir de conceitos de Direito Privado já sedimentados as fontes de receita tributária dos mesmos. Isto posto, só para exemplificar: mercadoria, salário, bem imóvel, contrato de seguro, quando usados para articular os fatos geradores dos impostos, não podem ser desarrazoadamente alterados pelo legislador infraconstitucional, federal, distrital, estadual ou municipal, com o fito de tributar realidades não previstas ou já atribuídas a outra ordem de governo.”

Nem se alegue que, assim agindo, estaria o contribuinte pretendendo modificar a definição legal do sujeito passivo da obrigação tributária correspondente, em afronta à vedação do art. 123 do CTN. Pois, como visto, o cessionário, utilizaria do crédito apurado para compensação com seus débitos próprios e não de outro contribuinte qualquer.

O sujeito passivo da obrigação tributária (relação de direito público) continuará sendo o cessionário, da mesma forma que o sujeito passivo da obrigação principal (condenação judicial) continuará sendo a União (Fazenda Nacional).

A expressão “terceiros” já tinha sua definição, conteúdo e alcance delimitados pela previsão legal e copiosa Doutrina e Jurisprudência a respeito do Instituto da cessão de créditos. O que encontramos na realidade é um problema de indeterminação lingüística da legislação tributária, deveremos definir do que se trata a expressão “crédito de terceiros”, passando pela necessária análise do conceito de propriedade do direito privado e contraponto com conceitos criados pelas regras de direito público.

Outrossim, não existe previsão legal que vede a aplicação do instituto da cessão de créditos da forma como concebida pelo direito privado, com todas as suas presunções, ficções, conceitos e regras pré-estabelecidas a fim de gerar seus efeitos próprios no âmbito tributário para o efeito da compensação tributária.

Devidamente autorizada pela previsão legal dos artigos 42, § 3.º c/c art. 567, II do CPC, e atendendo às exigências do art. 288 e 290 do CC, a cessionária pode adquirir parte, ou a totalidade dos direitos créditórios judiciais reconhecidos como de direito da parte processual, tornando-se legítima titular desses, podendo por força das previsões legais comentadas promover a execução do julgado (administrativamente ou judicialmente) em nome próprio, com todas as prerrogativas de credora originária.

Pelo todo demonstrado, o cessionário como legítimo titular do crédito, pode utilizar-se deste como crédito próprio para efeito de suas compensações com débitos próprios, não se trata a espécie de “compensação com crédito de terceiros”, sendo a cessionária parte legítima a executar a União (Fazenda Nacional).

Esta conclusão é necessária, pois devemos reconhecer a distinção da relação processual em face da relação material, da mesma forma que a relação obrigacional, criada pelo título executivo judicial, é regida por normas de direito privado, e a relação jurídica tributária é regida por normas de direito público. Isso em nada alteraria nem a situação do sujeito passivo da obrigação tributária correspondente (art. 123 do CTN) nem mesmo a situação de sujeito passivo da obrigação principal que detém a União (Fazenda Nacional).

Se a entendemos como detentora legítima de direito creditório judicial transitado em julgado, então está apta a cessionária, após a prévia notificação do devedor cedido, a fazer o seu encontro de contas junto ao mesmo, pois em não se tratando de “crédito de terceiros”, não podemos aplicar a penalidade prevista no art. 74, § 12, II, “a”, da Lei n.º 9.430/96, sob pena de ferirmos direito líquido e certo do contribuinte cessionário.

Como já comentado, o cessionário é terceiro no instituto de direito privado denominado cessão de créditos, até o momento em que dá ciência ao devedor cedido do negócio entabulado entre as partes, esse, devidamente notificado deverá passar a considerar como sujeito ativo da relação jurídica obrigacional o cessionário.

Trata-se de presunção legal, por sua vez absoluta (iure et iure) imposta pelo instituto de direito privado, a qual já detém a definição, o conteúdo e o alcance do negócio jurídico denominado cessão de crédito, não podendo serem tais definições alteradas indiscriminadamente pelas leis tributárias, conforme artigo 110 do Código Tributário Nacional.

A presença do ente público em um dos pólos da relação obrigacional, como visto, não a transforma, por si só, em relação de Direito Público, pois diverge da relação jurídica tributária propriamente dita, vale a lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, que versa: “… ao contrário dos particulares, os quais só podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autoriza”.

Na evidência da falta de vedação do instituto no ordenamento jurídico tributário, devemos retornar à observância do Direito Privado, único aplicável à espécie, tanto pelo silêncio normativo fiscal, como pela peculiariedade da relação privada estabelecida pelo deferimento do direito creditório em sede judicial.

As normas existentes, no âmbito tributário, tratam apenas de regular o pagamento de tributos, relações típicas de Direito Tributário, porém não se aplicam à repetição do indébito, muito menos à alienação de crédito oriundo de sentença judicial, matérias totalmente avessas à tipologia fiscal.

O Superior Tribunal de Justiça a respeito da cessão de créditos obtidos contra a Administração Pública, em casos muito similares, já decidiu, in verbis:

“TRIBUTÁRIO – EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO DA ELETROBRÁS – CESSÃO DE CRÉDITO. 1. O empréstimo compulsório em favor da ELETROBRÁS, criado pela Lei 4.156/62, até a EC 1/69 era considerado espécie de contrato coativo (Súmula 418/STF). 2. A EC 01/69 alterou a espécie para dar natureza tributária ao empréstimo compulsório, o que foi mantido com a CF/88. 3. No empréstimo compulsório estabelecem-se duas relações: a existente entre o Estado e o contribuinte, regida por normas de direito tributário e a existente entre o contribuinte e o Poder Público com vista à devolução do que foi desembolsado, a qual nada tem de tributário, por tratar-se de crédito comum. 4. Os créditos do contribuinte, por não estar sob a égide do direito tributário, pode ser cedido a terceiros, se inexistir óbices na lei que instituir a exação. 5. Empréstimo compulsório em favor da ELETROBRÁS, cuja legislação não ostenta óbices à cessão de créditos. 6. Recurso especial provido.” (STJ, Resp n.º 590.414/RJ, Min. relatora Eliana Calmon, 2.ª Truma, julgado em 10.08.2004, DJ de 11.10.2004 – Grifamos)

Da mesma forma que ocorre com as ações da ELETROBRÁS, temos o direito a um crédito judicialmente deferido, devido ao contribuinte como forma de ressarcimento de tributos pagos a maior ou de forma indevida, convertido, pela própria negativa da União (Fazenda Nacional) em aceitá-lo, em direito creditório judicial transitado em julgado, de titularidade do autor da ação, e este a teor de toda legislação já estudada é livre para dispor de sua propriedade como bem lhe aprouver. Em não existindo vedação expressa à cessão, desarrazoada é a intenção da União (Fazenda Nacional) em não aceitar o cessionário como titular de crédito próprio para efeito da compensação tributária.

Não é da competência do legislador administrativo alterar preceitos pré-definidos no direito privado, e, acaso o legislador federal pretende-se vedar a cessão de créditos como concebida no ordenamento, deveria fazê-lo expressamente.

A especialidade do instituto da cessão de crédito como forma de transmissão de obrigações, está tanto na sua origem, que pode decorrer de lei, decisão judicial, ou convenção entre as partes, como pela transferência da posição de sujeito ativo na relação obrigacional. Em verdade, na cessão de direito creditório judicial, o que se transfere não é o direito ao crédito em si, e sim a situação de credor, nas palavras da jurista MARIA HELENA DINIZ, in verbis:

“… a cessão de crédito é um negócio jurídico bilateral, gratuito ou oneroso, pelo qual o credor de uma obrigação (cedente) transfere, no todo ou em parte, a terceiro (cessionário), independente do consenso do devedor (cedido), sua posição na relação obrigacional, com todos os acessórios e garantias.”.

Da leitura dos já comentados artigos 109 e 110 da Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, podemos claramente inferir que havendo a presunção legal expressa em normas de direito privado, a respeito do instituto da cessão de crédito de que o cessionário torna-se o legítimo titular do crédito cedido a partir do momento da notificação do devedor, não pode a administração pública interpretar de forma diversa, chamando de “crédito de terceiro” o que, em realidade é de legítima titularidade do cessionário, direito creditório judicial transitado em julgado. Inobstante nosso entendimento, necessário ressaltar que a questão vem sendo decidida de forma desfavorável aos contribuintes cessionários, principalmente no âmbito das Secretarias da Receita Federal, ensejando a aplicação de pesadas multas, a cifras de 75% (setenta e cinco por cento) sobre o valor declarado nas compensações.”

No âmbito do egrégio STJ a jurisprudência tem sido divergente apenas no que toca a anuência ou não da Fazenda Pública com cessão. A Primeira Turma entende ser possível “(…) a cessão de direitos de créditos tributários só tem validade para fins tributários quando do negócio jurídico participa a Fazenda Pública. (…)” (STJ, 1.ª Turma, Resp 962.096). No mesmo sentido REsp 803.629 e REsp 653.553/MG.

Na Segunda Turma o entendimento é mais aberto, pois se aduz que “(…) Os créditos do contribuinte, por não estar sob a égide do direito tributário, pode ser cedido a terceiros, se inexistir óbices na lei que instituir a exação. 5. Empréstimo compulsório em favor da ELETROBRÁS, cuja legislação não ostenta óbices à cessão de créditos.

6. Recurso especial provido.” (STJ, 2.ª Turma, REsp 590.414).

Não obstante, uso como paradigma para o caso dos autos, porque melhor situa a questão, o acórdão cuja ementa adiante se transcreve:

“RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. SENTENÇA CONDENATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. CESSÃO DE CRÉDITOS ENTRE PESSOAS JURÍDICAS DISTINTAS. COMPENSAÇÃO COM DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS. POSSIBILIDADE. 1. É cediço na Corte que ao contribuinte cabe manifestar a opção de receber o respectivo crédito por meio de precatório regular ou compensação, haja vista que constituem, ambas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação. 2. Precedentes do STJ: RESP 232002/CE, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ de 16.08.2004; AGA 471645/RS, Relator Ministro Castro Meira, DJ de 19.12.2003; RESP 551184/PR. Relator Ministro Castro Meira, DJ de 01.12.2003; AGA 348015/RS, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ de 17.09.2001. 3. O direito à restituição do indébito é direito de crédito (art. 165, do CTN), sendo, portanto, disponível, consoante a norma insculpida no art. 286, do Código Civil. Por isso que, na ausência de regra tributária expressamente proibitiva, aplica-se a regra geral que trata de cessão de créditos, máxime por não se tratar, o crédito tributário, de direito intransferível, indisponível ou personalíssimo. 4. Por outro lado, o art. 123, do CTN estabelece a impossibilidade de que convenções particulares venham a alterar a definição legal do sujeito passivo, não sendo ao Fisco oponíveis. Isto significa dizer que as referidas convenções não podem pretender modificar a parte legitimada para a restituição do indébito – pólo passivo da obrigação tributária -, transferindo a responsabilidade pelo pagamento de tributos. 5. Nesse segmento, verifica-se que, no caso sub judice, há o direito de crédito contra o INSS reconhecido por decisão trânsita em julgado, o qual foi cedido, nos termos da lei civil – haja vista tratar-se de um direito de crédito como qualquer outro -, à ora recorrente, sujeito passivo de relação tributária com a própria autarquia previdenciária, com vistas a compensá-lo com os respectivos débitos previdenciários. 6. Ressoa inequívoca, portanto, a impertinência da alusão ao art. 123, do CTN, como óbice legal à compensação de débito previdenciário com créditos cedidos por terceiro em face do mesmo Instituto, porquanto não se antevê hipótese de substituição do sujeito passivo da relação jurídico-tributária. 7. Conseqüentemente, cedido o crédito tout court, é lícito ao cessionário compensá-lo com os seus débitos, sendo certo que o art. 66, § 3º, da Lei 8.383/91, permite o recebimento ou a compensação do indébito tributário, máxime por não haver qualquer prejuízo ao INSS. 8. Recurso especial provido.” (RECURSO ESPECIAL Nº 789.453 – RS (2005/0172425-9) RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX)

De toda sorte, como o caso cuida de tratativa de acordo, o que requer a anuência do Estado do Maranhão, superados ficam os senões porventura existentes com a adesão da Fazenda Pública ao acordo proposto.

Em razão do tudo quando acima exposto e com supedâneo nos preceitos, doutrinas e jurisprudência e no art. 42, § 1°, e art. 567, II, entendo ser possível as empresas requerentes façam cessão do direito de crédito proveniente da decisão judicial transitada em julgado de que cuida o presente processo, a implicar na conclusão de que os terceiros (cessionários) podem fazer a compensação de tais créditos junto à receita estadual.

Para a celebração do acordo ora proposto – acordo no âmbito administrativo para ser homologado judicialmente – entendo prudente lançar mão do entendimento jurisprudencial ortodoxo, no caso que “(…) O cessionário de crédito reconhecido por sentença transitada em julgado só pode promover execução de decisão contra a Fazenda Pública se esta consentir expressamente com a cessão (…)” (REsp 944.243/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13.11.2007, DJ 29.11.2007 p. 238).

É fora de dúvida que a execução de todo o crédito (via precatório) de uma só vez – em futuro incerto e em valores sobremaneira maiores – ou a compensação integral do crédito, representam menor vantagem para o erário do que eventual acordo no qual as empresas requerente adiram à contraproposta apresentada pelo Estado do Maranhão.

Dessarte, para a composição definitiva do litígio, representa vantajoso para a Fazenda Pública Estadual o seguinte acordo:

O Estado do Maranhão anui que as empresas requerentes façam a cessão dos créditos decorrentes da decisão transitada em julgado nos autos do Processo nº. 001.97.003067-4;

As empresas requerentes aceitam os valores apresentados pela SEFAZ/MA como os a que fazem jus a título de repetição, a saber: R$ 8.241.821,68 (oito milhões, duzentos e quarenta e um mil, oitocentos e vinte e um reais e sessenta e oito centavos) para a empresa DISPEBEL – Distribuidora de Bebidas Presidente Ltda.; R$ 13.080.710,61 (treze milhões, oitenta mil, setecentos e dez reais e sessenta e um centavos) para a Sandibe – Santa Inês Distribuidora de Bebidas Ltda.; e R$ 20.826.025,84 (vinte milhões, oitocentos e vinte e seis mil, vinte e cinco reais e oitenta e quatro centavos) para a Distribuidora de Bebidas Gaspar Ltda., ambas renunciando a quaisquer outros direitos decorrentes do Processo nº. 001.97.003067-4;

As empresas requerentes, sem incidência correção monetária, juros de mora e quaisquer outras espécies de atualizações, aceitam que as compensações a ser feitas por eventuais cessionários, devendo essa condição constar expressamente do instrumento de cessão, ocorreram da seguinte forma: para as empresas requerentes, em conjunto, o limite da compensação nos 10 (dez) primeiros meses será de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a partir do décimo primeiro de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), podendo chegar até a R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais), a depender da autorização do titular da Secretaria de Estado de Fazenda no mês que houver queda na arrecadação do Estado;

As empresas requerentes deverão informar, até o dia 15 de cada mês, os valores a compensar dos seus créditos homologados para a transferência aos beneficiários;

As empresas requerentes aceitam que eventuais não utilização do direito de compensação nalgum mês não haverá acumulação para o mês subseqüente;

As empresas requerentes renunciam a correção monetária, juros de mora e quaisquer outras espécies de atualizações a incidir sobre os valores constantes do item 03 acima;

As empresas requerentes assumem todas as custas do processo, inclusive os honorários advocatícios referentes ao processo de execução porventura devidos a seus advogados;

Os advogados das empresas requerentes renunciam a eventuais honorários da sucumbência a que têm direito em decorrência do processo;

As empresas requerentes aceitam que o acordo somente pode começar a ser executado após a homologação judicial e, por conseguinte, extinção e arquivamento do processo.

DA CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto e ponderado, com supedâneo no o art. 4º., inciso XXIII, da Lei Complementar Estadual nº. 20/1994, conclui essa Procuradoria Geral do Estado do Maranhão pela possibilidade jurídica de atender à proposta de transação formalizada pelas empresas requerentes, no tocante à compensação dos créditos de ICMS decorrentes da sentença transitada em julgado na ação ordinária nº. 001.97.003067-4, na forma de lançamento do imposto restituído, no Livro Registro de Apuração do ICMS, conforme regulamenta o art. 88 do Regulamento do ICMS deste Estado, bem como no sentido de que pode o Estado do Maranhão anuir à cessão dos créditos pelas empresas requerentes a terceiros, para fins de possibilitar o efetivo encontro de contas mediante a compensação dos débitos de ICMS dos contribuintes cessionários.

Observo, outrosssim, que o instrumento de transação a ser homologado junto ao Juízo da execução deve, para ser vantajoso para o erário, conter os estritos termos acima mencionados, ou seja, limite mensal de utilização dos créditos de ICMS cedidos e compensados, renúncia a correção monetária, juros de mora e quaisquer outras espécies de atualizações a fim de minimizar a queda de arrecadação fiscal. Ademais, é condição para a realização da transação a renúncia, pelos respectivos advogados do processo, do recebimento de qualquer honorário de sucumbência.

Por fim, o feito deve se encaminhado à Exma. Sra. Governadora do Estado do Maranhão para, caso entenda conveniente, autorizar a formalização do acordo nos termos ora definidos e nos limites mensais de compensação sugerido, na forma prevista no artigo 4º, inciso XXIII, da Lei Complementar Estadual n. 20, de 30 de junho de 1994.

São Luís (MA), 19 de novembro de 2009.

Marcos Alessandro Coutinho Passos Lobo

PROCURADOR GERAL DO ESTADO

[1] Código Tributário Nacional Comentado: Doutrina e Jurisprudência, artigo inclusive ICMS (LC 87/1996 e LC 114/2002) e ISS (LC 116/2003)/ coordenador Vladimir Passos de Freitas. – 4 ed. rev. Atual. E ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 715.

[2] http://tributarioblog.blogspot.com/2008/11/cessao-credito-compensacao-terceiros.html